5020919-40.2024.8.24.0033
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990). PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA SUSCITADA APENAS EM GRAU RECURSAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AUTORIA, CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, por cinco vezes, em continuidade delitiva, em razão do não recolhimento de ICMS regularmente declarado em diferentes competências. A defesa postulou a absolvição por ausência de autoria e por atipicidade da conduta, sustentando, ainda, a inépcia da denúncia. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 1. Definir se a preliminar de inépcia da denúncia pode ser conhecida quando suscitada apenas em sede recursal. 2. Verificar a suficiência da prova da autoria delitiva. 3. Examinar a configuração da contumácia exigida para a tipificação penal do não recolhimento de ICMS declarado. 4. Avaliar a presença do dolo de apropriação necessário à caracterização do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. A alegação de inépcia da denúncia não foi submetida ao juízo de primeiro grau, configurando inovação recursal e impedindo seu conhecimento em segunda instância. Ademais, após a prolação de sentença condenatória e a realização de ampla instrução probatória, resta superada a discussão acerca da aptidão formal da peça acusatória. 2. A autoria foi demonstrada por documentação societária que identifica o réu como único titular e administrador da empresa à época dos fatos, sem qualquer elemento probatório apto a infirmar sua responsabilidade pela gestão tributária e financeira da pessoa jurídica. 3. A condenação não decorre de responsabilidade penal objetiva, mas da comprovação documental da posição de administrador da empresa, aliada à inexistência de prova de que terceiros exercessem a efetiva condução dos negócios. 4. A contumácia encontra-se caracterizada pelo não recolhimento do ICMS declarado em cinco competências distintas distribuídas ao longo de catorze meses, pela ausência de pagamento ou parcelamento do débito e pela persistência da inadimplência por prolongado período. 5. O conceito de devedor contumaz previsto na legislação tributária estadual possui finalidade administrativa e não limita a incidência do tipo penal, cuja interpretação decorre da legislação federal e da análise das circunstâncias concretas do caso. 6. O histórico de condenações anteriores do réu pelo mesmo delito constitui elemento adicional apto a evidenciar a reiteração da conduta e o caráter sistemático do inadimplemento tributário. 7.O dolo de apropriação foi demonstrado por circunstâncias objetivas consistentes na declaração do imposto devido, no reiterado não recolhimento dos valores apurados, na ausência de qualquer medida de regularização fiscal e na repetição da conduta ao longo do tempo. 8. A declaração espontânea do tributo não afasta a tipicidade da conduta, uma vez que o delito não exige fraude, ocultação ou falsidade documental, mas a consciente retenção e não repasse ao Fisco de tributo cobrado de terceiros. 9. As circunstâncias do caso revelam comportamento incompatível com mero inadimplemento eventual decorrente de dificuldades financeiras momentâneas, evidenciando apropriação tributária praticada de forma reiterada. IV. DISPOSITIVO E TESE Dispositivo: Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Teses jurídicas: 1. "Não se conhece da preliminar de inépcia da denúncia suscitada apenas em sede recursal, por configurar inovação recursal e implicar supressão de instância." 2. "A comprovação documental da condição de único titular e administrador da empresa é elemento idôneo para demonstrar a autoria do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, quando ausentes elementos concretos que indiquem gestão exercida por terceiro." 3. "A contumácia exigida para a configuração do crime de não recolhimento de ICMS declarado deve ser aferida a partir das circunstâncias do caso concreto, sendo irrelevante a definição administrativa de devedor contumaz prevista em norma tributária estadual." 4. "O dolo de apropriação pode ser extraído de circunstâncias objetivas, tais como a reiteração do inadimplemento, a ausência de regularização do débito e o conhecimento inequívoco da obrigação tributária declarada." 5. "A declaração espontânea do ICMS devido não afasta a tipicidade da conduta prevista no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, nem exclui o dolo de apropriação quando comprovado o não repasse reiterado dos valores ao Fisco." Dispositivos relevantes citados: art. 2º, II, e art. 11 da Lei n. 8.137/1990; art. 41, art. 155, art. 156 e art. 186, parágrafo único, do Código de Processo Penal; art. 71 do Código Penal; art. 5º, LXIII, e art. 22, I, da Constituição Federal; art. 135, III, do Código Tributário Nacional; art. 980-A do Código Civil. Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 163.334/SC; STJ, REsp 2.052.151/SC; STJ, REsp 2.042.093/SC; STJ, HC 399.109/SC; STJ, AgRg no REsp 1.943.290/SC; TJSC, Apelação Criminal n. 5024796-32.2021.8.24.0020; TJSC, Apelação Criminal n. 0900145-41.2017.8.24.0018; TJSC, Apelação Criminal n. 0900027-89.2016.8.24.0086; TJSC, Apelação Criminal n. 5028899-09.2022.8.24.0033; TJSC, Apelação Criminal n. 5006455-48.2022.8.24.0011; TJSC, Apelação Criminal n. 0900095-91.2017.8.24.0025.