AcórdãoTJPE0001369-68.2013.8.17.1410
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Tribunal de Justiça de Pernambuco
Poder Judiciário
Gabinete do Des. Paulo Victor Vasconcelos de Almeida (2ª TCRC)
2ª TURMA DA 1ª CÂMARA REGIONAL DE CARUARU
REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0001369-68.2013.8.17.1410
IMPETRANTE: ELENILDO ANTONIO DE SOUZA
IMPETRADO: MUNICÍPIO DE VERTENTE DO LÉRIO
JUÍZO DE ORIGEM: 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SURUBIM/PE
RELATOR: DES. PAULO VICTOR VASCONCELOS DE ALMEIDA
Ementa : DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXONERAÇÃO DE CANDIDATO JÁ EMPOSSADO. VACÂNCIA SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO AUTOMÁTICO À NOMEAÇÃO. DECADÊNCIA DA PRETENSÃO MANDAMENTAL ORIGINÁRIA. EXERCÍCIO DO CARGO POR APROXIMADAMENTE TREZE ANOS SOB AMPARO JUDICIAL. SITUAÇÃO FUNCIONAL EXCEPCIONALMENTE CONSOLIDADA. SEGURANÇA JURÍDICA. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA. TEMA 476 DO STF. DISTINGUISHING . VENCIMENTOS PRETÉRITOS NÃO COMPROVADOS. REINTEGRAÇÃO INDEVIDA. MEDIDAS COERCITIVAS DESNECESSÁRIAS. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.
I. CASO EM EXAME
Remessa necessária contra sentença concessiva de segurança a candidato aprovado em 8º lugar em concurso público municipal para o cargo de Vigia, com previsão de 7 vagas, cuja pretensão de nomeação se fundamentou na exoneração do primeiro colocado, já investido no cargo. A tutela liminar deferida em 2013 ensejou o ingresso do impetrante no serviço público, no qual permaneceu ininterruptamente por aproximadamente treze anos, até a prolação da sentença em 2026. A sentença reconheceu o direito à permanência no cargo e determinou, ainda, pagamento de vencimentos pretéritos, reintegração e medidas coercitivas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há sete questões em discussão: (i) definir se a pretensão mandamental foi alcançada pela decadência; (ii) estabelecer se a exoneração de candidato já empossado gera direito subjetivo automático à nomeação do candidato subsequente aprovado fora do número de vagas; (iii) determinar se houve preterição arbitrária; (iv) definir se a situação funcional consolidada durante aproximadamente treze anos sob amparo judicial pode ser excepcionalmente preservada mediante distinguishing do Tema 476 do STF; (v) estabelecer se são devidos vencimentos pretéritos não individualizados e não comprovados; (vi) determinar se subsiste ordem de reintegração quando inexistente afastamento funcional; e (vii) definir se devem ser mantidas astreintes e determinação genérica de bloqueio de verbas na ausência de descumprimento da ordem judicial.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009 incide sobre a pretensão à nomeação após o encerramento da validade do concurso, não configurando a ausência de nomeação omissão continuada apta a impedir indefinidamente sua fluência. No caso, o certame expirou em 20/02/2013 e o mandado de segurança foi impetrado somente em 08/07/2013, sem ato administrativo posterior capaz de inaugurar novo marco temporal.
4. A exoneração de candidato já empossado e investido no cargo produz vacância superveniente e não restabelece a vaga originária do concurso com caráter de provimento obrigatório, razão pela qual não transforma automaticamente a expectativa do candidato subsequente, aprovado fora do número de vagas, em direito subjetivo à nomeação.
5. A configuração de preterição arbitrária exige prova pré-constituída, incompatível com alegações desacompanhadas de documentação suficiente que demonstre nomeação de candidato inferiormente classificado ou contratação precária inequivocamente destinada a substituir o provimento das mesmas vagas efetivas.
6. O Tema 476 do STF impede, como regra, a manutenção definitiva em cargo público fundada exclusivamente na teoria do fato consumado quando a investidura decorre de decisão judicial precária posteriormente modificada ou revogada, em observância à exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público.
7. Circunstâncias excepcionalíssimas autorizam o distinguishing do Tema 476 quando, consideradas conjuntamente, demonstram aprovação prévia em concurso público, ingresso por ordem judicial, exercício ininterrupto do cargo por aproximadamente treze anos, preenchimento dos requisitos funcionais, boa-fé, efetiva prestação do serviço, reconhecimento administrativo da situação funcional, ausência de fraude ou irregularidade imputável ao servidor e inexistência de contribuição deste para a extraordinária demora processual.
8. A segurança jurídica e a proteção da confiança legítima justificam, em caráter excepcional, a preservação de situação funcional duradoura constituída e mantida pela própria atuação estatal, sem que isso implique reconhecimento retroativo de direito subjetivo originário à nomeação ou aplicação autônoma da teoria do fato consumado.
9. O mandado de segurança exige prova pré-constituída e não comporta determinação genérica de pagamento de vencimentos pretéritos quando inexistem elementos que individualizem as competências e os valores efetivamente inadimplidos, sem prejuízo de eventual pretensão patrimonial pela via adequada.
10. A ordem de reintegração pressupõe afastamento funcional e não se justifica quando o servidor permanece ininterruptamente no exercício do cargo, hipótese em que o comando judicial deve limitar-se à preservação da situação funcional existente.
11. As medidas coercitivas previstas no art. 139, IV, do CPC devem guardar relação com necessidade concreta de assegurar o cumprimento da decisão, não se justificando a manutenção preventiva de astreintes ou bloqueio genérico de verbas quando a Administração cumpre a ordem judicial e inexiste resistência atual demonstrada.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Remessa necessária parcialmente provida.
Tese de julgamento : 1. O encerramento da validade do concurso público constitui marco para a fluência do prazo decadencial da pretensão mandamental à nomeação, quando inexiste ato administrativo posterior apto a inaugurar novo prazo. 2. A exoneração de servidor já investido no cargo gera vacância superveniente e não confere automaticamente direito subjetivo à nomeação ao candidato subsequente aprovado fora do número de vagas. 3. A preterição arbitrária em concurso público exige prova pré-constituída da substituição indevida da nomeação do candidato aprovado. 4. Circunstâncias supervenientes e excepcionalíssimas, consideradas conjuntamente, podem justificar a preservação de situação funcional consolidada por longo período sob amparo judicial, mediante distinguishing do Tema 476 do STF, à luz da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima. 5. O mandado de segurança não comporta condenação genérica ao pagamento de vencimentos pretéritos não individualizados e não comprovados por prova pré-constituída. 6. A inexistência de afastamento funcional impede ordem de reintegração. 7. A ausência de descumprimento concreto da ordem judicial afasta a imposição preventiva de astreintes e de bloqueio genérico de verbas.
Dispositivos relevantes citados : CF/1988, art. 37, II; CPC, arts. 139, IV, 489, § 1º, V e VI, e 496, § 1º; Lei nº 12.016/2009, arts. 1º, 14, § 1º, e 23.
Jurisprudência relevante citada : STF, Tema 476 da repercussão geral; STJ, AREsp nº 883.574/MS; STJ, AgInt no RMS nº 68.198/MT, Segunda Turma, j. 01.04.2025; TJPE, 2ª Turma da Câmara Regional de Caruaru, Apelação nº 0006472-71.2021.8.17.2640, Rel. Des. Paulo Augusto de Freitas Oliveira.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Remessa Necessária em Mandado de Segurança nº 0001369-68.2013.8.17.1410 , em que figuram como impetrante ELENILDO ANTONIO DE SOUZA e impetrado MUNICÍPIO DE VERTENTE DO LÉRIO ,
ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Turma da 1ª Câmara Regional de Caruaru do Tribunal de Justiça de Pernambuco, por decisão unânime, em CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO , nos termos do voto do Relator, para:
I – afastar a fundamentação da sentença segundo a qual a ausência de nomeação configuraria omissão continuada impeditiva da fluência do prazo previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009;
II – afastar o fundamento de que a exoneração do candidato anteriormente investido no cargo teria conferido automaticamente ao impetrante direito subjetivo à nomeação;
III – preservar, excepcionalmente, a situação funcional consolidada de ELENILDO ANTONIO DE SOUZA no cargo de Vigia, não em razão de direito subjetivo originário à nomeação ou de aplicação autônoma da teoria do fato consumado, mas diante das circunstâncias supervenientes e excepcionalíssimas reconhecidas no voto, mediante distinguishing do Tema nº 476 do Supremo Tribunal Federal, à luz da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima;
IV – afastar a determinação genérica de pagamento de vencimentos pretéritos não individualizados e não comprovados nos autos, sem prejuízo da utilização da via própria para eventual pretensão patrimonial devidamente demonstrada;
V – afastar a ordem de reintegração, diante da inexistência de afastamento funcional, preservando-se a situação funcional atualmente existente; e
VI – afastar as astreintes e a determinação genérica de bloqueio de verbas, diante da inexistência de descumprimento concreto da ordem judicial, sem prejuízo da adoção das medidas legalmente cabíveis em caso de eventual resistência futura.
Publique-se e intimem-se.
Caruaru, data da assinatura eletrônica.
DES. PAULO VICTOR VASCONCELOS DE ALMEIDA
Relator
PV02